Pass sanitaire et droit social pour salariés et entreprises

Pass sanitaire et droit social en temps de crise Covid : toutes les réponses avec Maîtres Julien Curzu et Fabien Guerini, avocats inscrits au barreau de Toulon

 

Maître Fabien Guerini :

Selon la jurisprudence, la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer des obligations nées de la rupture du contrat de travail, s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution.

Tel est le cas notamment en cas d’incendie ou de cyclone ayant totalement détruit l’entreprise.

Cette définition a été reprise par l’article 1218 du Code civil, selon lequel il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

La force majeure rompt immédiatement le contrat de travail. L’employeur n’est donc pas tenu de mettre en œuvre la procédure de licenciement, il lui suffit de constater la rupture.

Hormis l’indemnité compensatrice de congés payés, aucune indemnité de rupture n’est due. Toutefois, le salarié dont le contrat de travail est rompu en raison d’un sinistre a droit aux indemnités compensatrices de préavis et de licenciement.

 Art. L. 1234-12  du Code du travail :  La cessation de l’entreprise pour cas de force majeure libère l’employeur de l’obligation de respecter le préavis et de verser l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9

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Le cas de force majeure se définit comme la survenance d’un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible, qui va toucher soit l’employeur (ou l’entreprise) soit le salarié.

 

Peu probable que la jurisprudence valide un licenciement prononcé au motif d’un cas de force majeure en lien avec la pandémie ou à la maladie.

 

Mais pour répondre à cette question sous un autre angle, on peut distinguer plusieurs hypothèses :

 

1. Un salarié licencié au motif qu’il serait atteint de la covid
2. Un salarié licencié au motif qu’il serait absent du fait d’un isolement médical en raison du risque pour lui d’être contaminé
3. Un salarié licencié au motif que son entreprise serait en grande difficulté économique ou devrait cesser son activité en raison du covid

 

1. Motif manifestement discriminatoire et donc licenciement nul.

 

Dans l’hypothèse où l’employeur invoquerait un motif officiel différent, la charge de la preuve du motif réel appartiendra au salarié.

 

2. La jurisprudence autorise et valide un licenciement pour absence soit durable soit répétée, dès lors que l’absence désorganise le bon fonctionnement de l’entreprise et induit une obligation de remplacer le salarié absent par une embauche en CDI.

 

Pour autant, au cours des derniers mois, le législateur a institué des certificats médicaux d’isolement pour le risque COVID. Donc attention à la frontière…

 

3. Régime juridique des licenciements pour motif économique en raison soit de difficultés économiques avérées soit d’une cessation d’activité ou fermeture…

 

Question : Des salariés vaccinés peuvent-ils mettre la « pression » à un non-vacciné et faire valoir leur droit de retrait ?

M. JC : Dans les services et établissements de santé sociaux et médicaux sociaux, l’accès au lieu de travail, pour le personnel, sera subordonné :

 

• dès le lendemain de la publication de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021, à la présentation d’un pass sanitaire valide ;

 

• dès le 15 septembre 2021 à la justification d’un schéma vaccinal complet (ou au moins une dose de vaccin dans l’attente de terminer un schéma vaccinal avant le 15 octobre 2021 + dépistage négatif).

 

A partir du 15 septembre 2021, théoriquement, un salarié non-vacciné exerçant habituellement dans ce type d’établissement ne pourrait pas y accéder.

 

 

Si le cas de figure se présente et que cette situation est portée à la connaissance des autres salariés, qui eux, sont vaccinés, ces derniers disposent de plusieurs options :

 

• exercer, effectivement, leur droit de retrait (en raison d’un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé) en avançant que l’employeur méconnait son obligation de sécurité de résultat à leur endroit ;

 

• alerter le CSE, la médecine du travail, l’inspection du travail, l’ARS …

 

• si la situation perdure le salarié, théoriquement, pourrait même prendre acte de la rupture du contrat de travail face à un employeur se bornant à tolérer dans son établissement du personnel non-vacciné (hypothèse hautement théorique tout de même).

 

Dans les autres établissements qui ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale, mais par le pass sanitaire uniquement, les salariés vaccinés ne pourraient, à mon sens pas faire valoir de droit de retrait.

 

M. FG : En pratique oui.

Toutefois, il faut rappeler qu’il appartient à l’employeur et à lui seul (après avoir informé et consulté le CSE), de mener les actions et mettre en œuvre les mesures utiles pour assurer la sécurité et la santé de tous ses salariés.

Dans les faits, le droit de retrait a été très peu invoqué pour se retirer du travail depuis 2020, lors du premier confinement.

Concrètement, ce sont les entreprises qui ont pris en main ces situations et avec l’aide de l’inspection du travail et de la médecine du travail, les salariés ont pu travailler avec des protocoles adaptés, sécurisés.

A ce jour, la question peut se poser sous un autre angle, à savoir l’exclusion du fait de la présence de salariés non vaccinés dans l’entreprise.

Or, à ce jour, la loi n’oblige pas tous les salariés de tous les secteurs d’activité à être vaccinés.

La loi impose juste le respect des mesures prises dans l’entreprise pour assurer la sécurité et la santé au travail : respect des gestes barrière, respect des protocoles sanitaires, application des procédures internes adaptées.

Dès lors, un salarié non vacciné et qui n’aurait pas l’obligation de l’être ne saurait être empêché d’accéder à son poste et les salariés qui travaillent dans l’entreprise ne sauraient invoquer leur droit de retrait à ce titre.

Evidemment, si une collectivité de salariés prenait cette initiative, il serait nécessaire d’arbitrer mais juridiquement, la liberté du travail est une liberté fondamentale et l’employeur aurait du mal à justifier qu’il interdise à un salarié non vacciné de prendre son poste au motif que les autres (certains autres) invoqueraient leur droit de retrait…

Situation non pas insoluble mais délicate à traiter si ce n’est par le dialogue social.

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Illustration du jour (Le Progrès): Le syndicat SUD Santé Sociaux de l’hôpital Édouard-Herriot à Lyon a déposé un préavis de grève auprès de sa direction. Elle commencera ce jeudi 29 juillet et prendra fin « à l’issue de négociations favorables ».

 Ils demandent que le Covid-19 soit reconnu systématiquement comme accident de travail mais aussi « le non-licenciement des agents hospitaliers non vaccinés ».

 

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Pour les salariés ayant l’obligation d’être vaccinés, la question ne se posera pas en ces termes puisque l’employeur sera en droit de suspendre le contrat et donc les autres salariés ne sauraient invoquer leur droit de retrait…

 

Question : Une récapitulation sur la commission mixte paritaire qui a défini la suspension de salaire

M. JC : La suspension du contrat de travail et donc du salaire intervient lorsqu’un salarié se trouve dans l’impossibilité de présenter un pass sanitaire valide.

 

Le mécanisme est le suivant :

 

• il pourra mobiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés ;

 

• à défaut, l’employeur lui notifie par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail, et la suspension de sa rémunération.

 

Si cette situation s’étend sur trois jours au moins : l’employeur convoque alors le salarié par tout moyen à un entretien au cours duquel, selon le texte, l’employeur va « examiner » avec le salarié « les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non-soumis à cette obligation ».

 

Le législateur intègre t’il le télétravail dans cette formule ? A mon sens oui.

 

Pour autant, le télétravail n’est désormais plus la norme dans le protocole sanitaire national.

 

En tout état de cause, cette période de suspension du contrat de travail, et de suspension de sa rémunération n’est pas limitée par le temps.

 

Il s’agit d’une période de suspension du contrat de travail qui n’est pas assimilée à du temps de travail effectif : elle ne donne pas lieu à rémunération, elle n’est pas prise en compte pour le calcul de l’ancienneté, le droit à avancement …

 

M. FB : Lorsqu’un texte de loi est discuté et que l’Assemblée nationale et le Sénat ne parviennent pas à s’accorder sur la rédaction du texte, le projet de loi est examiné par la CMP (7 sénateurs et 7 députés) afin de proposer un texte retravaillé et faisant consensus.

 

C’est ce qui s’est passé le dimanche 25 juillet en fin de journée et qui a ensuite permis le vote d’un texte faisant avancer le processus législatif.

 

Pour autant, quand on parle de compromis, on crée forcément des brèches et des hiatus…

 

 

Question Que se passe-t-il si le salarié n’est toujours pas vacciné au terme de la suspension de salaire ?

 

M. JC : Cette situation prend fin lorsque le salarié :

 

• présente les justificatifs requis ;
• démissionne ;
• peut solliciter une rupture conventionnelle acceptée par l’employeur.

 

L’employeur ne prendra pas l’initiative de licencier, faute de motif spécifique.

 

S’il le fait, il s’expose au prononcé de la nullité du licenciement car fondé sur l’état de santé.

 

Le salarié durablement privé de ressources sera fortement incité à régulariser sa situation dans la mesure où :

 

• il reste sans rémunération si la situation reste en l’état ;
• il ne sera pas indemnité par l’assurance chômage en cas de démission ;
• il ne pourra pas retravailler dans le même secteur sans être vacciné.

 

 

M. FB : Enchainement parfait avec ce qui vient d’être évoqué : dans le texte finalement voté, on a supprimé le licenciement après la période de suspension du contrat.

 

Le texte voté dimanche soir ne prévoit finalement pas de licenciement pour les personnes qui ne respecteraient pas l’obligation vaccinale ou le pass sanitaire du fait de leur profession.

 

C’était l’un des points les plus sensibles par les opposants au projet de loi sanitaire.

 

Les parlementaires se sont finalement contentés d’inscrire dans le texte final une suspension du salaire.

 

Le Ministère du Travail s’est positionné rapidement après cette annonce pour regretter la suppression de la disposition sur le possible licenciement.

 

Selon lui, cela va entraîner une « moindre protection des salariés car après la suspension du contrat de travail, une procédure disciplinaire de droit commun pourra être engagée sans le délai de deux mois initialement prévu et sans la garantie d’indemnités de licenciement pour le salarié ».

 

Personnellement, cette analyse me semble très rapide et peu probable.

 

En effet, les salariés pourront envisager de solliciter leur médecin pour obtenir un arrêt maladie ou il sera toujours possible de discuter avec l’employeur d’une rupture conventionnelle.

 

 

De plus, rien ne permet d’être certain que les juges prud’homaux considéreront que le refus du salarié de se faire vacciner nonobstant une obligation légale sera gravement fautif.

 

Voire fautif tout court, puisque justement la loi ne prévoit plus ce motif sui generis de licenciement…

 

A suivre donc !

 

 

 Question : Un salarié peut-il rester en télétravail sans l’accord de son employeur ?

 

M. JC : Tout dépend ici de l’acte juridique sur la base duquel le télétravail a été mis en œuvre dans l’entreprise.

 

S’il s’agit d’un retour en présentiel après que l’employeur ait décidé d’avoir recours à ce dispositif unilatéralement, la décision d’y mettre fin dans les mêmes formes et le retour dans l’entreprise s’imposent au salarié.

 

Si le salarié met en avant ses craintes quant à sa santé et sa sécurité sur le lieu de travail (absence de contrôle de l’employeur ou tolérance de salariés sans pass sanitaire), l’on s’orienterait davantage vers le droit de retrait.

 

Pour ce qui est des salariés relevant des secteurs visés par l’obligation vaccinale, pour lesquels le télétravail a été institué par voie contractuelle, la question du pass sanitaire, et bien entendu de l’obligation vaccinale le cas échéant se pose.

 

La loi précise « Doivent être vaccinés (…) contre la covid 19 : les personnes exerçant leur activité dans …. »

 

L’emploi de cette préposition laisse supposer que l’obligation concerne le présentiel.

 

Pour autant, dans la mesure où, généralement, les télétravailleurs sont amenés à se rendre régulièrement sur le lieu de travail, le télétravail ne peut constituer à lui seul un cas d’exonération.

 

Question : Que dit la loi pour les fonctionnaires qui souhaitent rester en télétravail ?

 

M. FB : Le télétravail est mis en place à la demande de l’agent dans la Fonction Publique d’Etat.

 

L’agent formule sa demande de télétravail par écrit.

Il précise quelles sont les conditions de télétravail qu’il souhaite : recours régulier ou ponctuel, lieu(x), nombre de jours souhaités.

S’il souhaite télétravailler chez lui ou dans un autre lieu privé, l’agent fournit une attestation de conformité des installations aux spécifications techniques.

L’administration examine la compatibilité de la demande avec la nature des activités exercées et l’intérêt du service.

L’administration fait connaître sa décision par écrit dans un délai d’1 mois maximum à partir de la date de réception de la demande.

Lorsque l’administration organise une campagne de recensement des demandes, elle répond dans un délai d’1 mois maximum à partir de la date limite de dépôt des demandes.

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Régime a priori identique pour FPE, FPT et FPH

Il peut être mis fin au télétravail, à tout moment, par écrit, à l’initiative de l’administration ou de l’agent, en respectant un délai de prévenance de 2 mois.

Quand c’est l’administration qui met fin au télétravail, le délai de prévenance peut être réduit en cas de nécessité de service motivée.

L’interruption du télétravail à l’initiative de l’administration doit être motivé et précédé d’un entretien.

Quand il est mis fin au télétravail pendant la période d’adaptation, le délai de prévenance est d’1 mois.

 

 

Question : Que dois-je faire avec mon Comité Social et Economique (CSE) dans mon entreprise ?

 

M. JC : La loi prévoit que dans les entreprises de 50 salariés au moins, le CSE est informé « sans délai » et par « tout moyen » des mesures de contrôle.

 

L’avis du CSE peut intervenir à posteriori au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication initiale.

 

A mon sens, dans les entreprises de moins de 50 salariés où le CSE à attributions restreintes a conservé ses prérogatives supplétives de l’ex CHSCT, il conviendra de faire de même.

 

M. FB : Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, en application de l’article L. 2312-8 du code du travail qui prévoit que le CSE est consulté sur « les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise » et notamment sur « Les conditions d’emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle », l’employeur consulte le CSE de son entreprise lorsqu’il décide que les salariés doivent être placés en télétravail.

 

Face à l’urgence de la crise sanitaire et pour répondre rapidement à la mesure de confinement décidée par le gouvernement, l’employeur pourra invoquer l’article L. 1222-11 du code du travail, qui prévoit que le télétravail peut être un aménagement du poste de travail pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés en cas d’épidémie pour mettre en place cette nouvelle organisation.

 

Le CSE est alors consulté a posteriori, dès que possible après la mise en œuvre de la décision de l’employeur de recourir au télétravail. Néanmoins, l’employeur devra, sans délai, informer le CSE de sa décision.

 

Question : Ne peut-il pas y avoir une atteinte à la vie privée et au secret médical au sein de son lieu de travail ?

 

M. FB :

Avis du Conseil d’Etat :  l’obligation vaccinale et plus généralement l’institution du pass sanitaire ne constitue pas une atteinte disproportionnée au but recherché.

 

Le pass sanitaire est conçu aujourd’hui comme un outil permettant de contourner l’obligation de vaccination.

 

Il suffit à ce jour d’être en mesure de présenter (dans les hypothèses où cela est rendu obligatoire) :

 

–        Le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la COVID 19, réalisé moins de 48 heures avant l’accès à l’établissement ;

 

–        Le justificatif d’un schéma vaccinal complet (sauf présentation d’un certificat médical de contre-indication) ;

 

–        Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la COVID 19 réalisé plus de 11 jours et moins de 6 mois auparavant.

 

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Cette obligation de présentation du pass sanitaire va concerner, les personnes travaillant dans certains lieux ou établissements recevant du public (en fonction de l’occupation réelle des lieux)  et notamment :

 

restaurants (excepté les établissements de restauration collective et de la restauration professionnelle routière, ou de débit de boissons) ;

 

lieux de loisirs (cinéma…) ;

 

transport public de longue distance ;

 

foires et salons ;

 

grands magasins et centres commerciaux (renvoi à la compétence des préfets de région)

 

pour le personnel des services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.

 

Cette réglementation est rendue applicable à compter du 30 août 2021, aux salariés qui interviennent dans ces lieux et établissements.

 

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En résumé, un salarié ayant un test négatif réalisé moins de 48 heures avant l’accès peut encore espérer échapper à l’obligation vaccinale (sauf dans les secteurs et les professions obligatoirement vaccinées)…

 

J’y vois un risque d’évolution rapide et qui pourrait constituer une atteinte disproportionnées aux libertés fondamentales : Jusqu’à quand la gratuité des tests pour les salariés ?

 

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La vaccination devient obligatoire pour les personnels des hôpitaux, cliniques, Ehpad et maisons de retraite, les sapeurs pompiers, certains militaires, ainsi que pour les professionnels et bénévoles auprès des personnes âgées, y compris à domicile.

 

 

Question : Un salarié peut-il rester en télétravail sans l’accord de son employeur ?

M. FB : En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.

 

Ces circonstances exceptionnelles constituent une exception au principe du volontariat pour la mise en œuvre du télétravail.

L’ANI du 26-11-2020 précise que, dans ce contexte, la décision relève du pouvoir de direction de l’employeur et les modalités de consultation du CSE doivent être adaptées.

 

Selon le ministère du travail, le risque épidémique peut justifier le recours au télétravail sans l’accord du salarié et sa mise en œuvre dans ce cadre ne nécessite aucun formalisme particulier.

 

L’employeur peut donc mettre en place le télétravail sans accord ou charte, et ne consulter le CSE qu’après la mise en œuvre de sa décision à condition de l’en informer sans délai.

 

En pratique, on a vu pendant plusieurs mois le ministère du travail affirmer que la mise en place du télétravail était obligatoire chaque fois que possible.

 

A ce jour, cette obligation semble avoir disparu des médias mais à mon sens elle existe encore.

 

A la question est-ce qu’un salarié en télétravail peut imposer à son employeur d’y rester, la réponse la plus probable est « non ; l faudra un consensus » mais en pratique, le salarié qui invoquerait la position du ministère du travail et l’obligation de sécurité de l’employeur peut espérer faire plier l’entreprise…

 

Quid en effet de la manière de contraindre un salarié à reprendre son poste dans l’entreprise, si celui-ci invoque sa crainte du coronavirus et/ou d’un contact avec des salariés non vaccinés ?..

 

Pass sanitaire et droit social publié le 28 juillet 2021 – Emission produite en partenariat avec l’ordre des avocats du barreau de Toulon